Declaracion de validez del DNU 239/2007

DICTAMEN DE COMISIÓN


HONORABLE CONGRESO:

La Comisión Bicameral Permanente prevista en los artículos 99, inciso 3, y 100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional ha considerado el expediente referido al s Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 239 de fecha 15 de marzo de 2007 mediante el cual se crea en el ámbito de la Secretaría de Transporte del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, la Administración Nacional de Aviación Civil.
En virtud de los fundamentos que se exponen en el informe adjunto, y por los que oportunamente ampliará el miembro informante, se aconseja la aprobación del siguiente:

Proyecto de Resolución

El SENADO Y LA CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION

RESUELVEN

ARTICULO 1º: Declarar la validez del Decreto No 239 de fecha 15 de marzo de 2007.-
ARTICULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.-
De acuerdo con las disposiciones pertinentes, este Dictamen pasa directamente al Orden del Día.
Sala de la Comisión,


INFORME

I. ANTECEDENTES
La Constitución Nacional, antes de la Reforma en 1994, establecía en forma clara y terminante la doctrina de la separación de las funciones del gobierno, precisando uno de los contenidos básicos asignados a la forma republicana prevista en su art. 1°.
La clásica doctrina de la división de los poderes, concebida por el movimiento constitucionalista como una de las técnicas más eficaces para la defensa de las libertades frente a los abusos gestados por la concentración del poder, y que fuera complementada con la teoría de los controles formulada por Karl Loewenstein revestía jerarquía constitucional y era uno de los pilares elementales sobre los cuales se estructuraba la organización gubernamental de la Nación.
Gregorio Badeni señala que “…Las funciones del órgano ejecutivo han aumentado en los sistemas democrático constitucionales como consecuencia de la ampliación de la actividad estatal. Y, si bien esa tendencia se refleja en todos los órganos gubernamentales, su proyección resulta mucho más significativa en el Poder Ejecutivo debido a que su función no se limita a la simple ejecución de las leyes, sino que se extiende, en forma global, a la gestión y administración de los asuntos públicos, y a la determinación del plan de gobierno...”
En este orden de ideas, el citado constitucionalista destaca que “… La expansión de las funciones ejecutivas no configura, necesariamente, una corruptela constitucional por cuanto ella puede ser convalidada mediante una interpretación dinámica y razonable de la Ley Fundamental…”
“En el ámbito de la vida social, política o económica de una Nación- agrega Badén- pueden presentarse situaciones graves de emergencia generadoras de un estado de necesidad cuya solución impone que se adopten medidas urgentes para neutralizar sus efectos perjudiciales o reducirlos a su mínima expresión posible. Cuando esas medidas, constitucionalmente, deben revestir carácter legislativo, las demoras que a veces se producen en el trámite parlamentario pueden privarlas de eficacia temporal, y ello justificaría su sanción inmediata por el órgano ejecutivo, ya sea en forma directa o como consecuencia de una delegación congresual...”
La Reforma Constitucional de 1994 dejó atrás la discusión doctrinaria y jurisprudencial que en el marco del paradigma instaurado por los constituyentes de 1853/60 se planteaba .
A partir de la reforma, la facultad que la Constitución Nacional le atribuye excepcionalmente al Poder Ejecutivo, más allá de las posturas doctrinarias ha adquirido “carta de ciudadanía constitucional, por lo que ya no tiene sentido discutir si la procedencia de esta clase de reglamentos se apoya en el ensanche, o bien, en la superación de las fuentes constitucionales. En tal sentido, su validez constitucional encuentra apoyo expreso en el art. 99 inc. 3° de la Constitución reformada”
En procura de una regulación del poder atribuido al Presidente de la Nación se establecieron mecanismos tendientes a resolver el uso y la instrumentación de tres decretos cuyas características han sido tipificados en nuestra Constitución Nacional: a) los decretos de necesidad y urgencia, b) los dictados en virtud de delegación legislativa y c) los de promulgación parcial de las leyes.
Estos decretos han sido consagrados expresamente en los artículos 99, inciso 3, 76, 80 y 100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional.
El artículo 99 en su parte pertinente establece:
Capítulo Tercero “Atribuciones del Poder Ejecutivo” Artículo 99.- “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
……………………………………………………………………………………..
3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.”
Capítulo Cuarto. Atribuciones del Congreso. Artículo 76- “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.”
Capítulo Quinto: De la Formación y Sanción de las Leyes. Artículo 80: “Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
Capítulo Cuarto: Del Jefe de Gabinete y Demás Ministros del Poder Ejecutivo: Artículo 100:
………………………………………………………………………………………………
“12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.
13. Refrendar conjuntamente con los demás Ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.”
La introducción de los institutos denominados “decretos de necesidad y urgencia” y “facultades delegadas” en el nuevo texto constitucional de 1994, implica poner reglas a una situación de excepción y, por lo tanto, al estricto control que la Constitución Nacional le atribuye al Congreso Nacional.
Sin embargo ella no ha previsto el trámite ni los alcances de la intervención del Congreso sino que lo ha dejado subordinado a una ley especial.
La Ley Nº 26.122 sancionada el 20 de julio de 2006 regula el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo Nacional: a) De necesidad y urgencia, b) Por delegación legislativa y c) De promulgación parcial de leyes.
El Título II de la Ley 26.122 establece el régimen jurídico y la competencia de la Comisión Bicameral Permanente y, en su artículo 5º, precisa que ella estará integrada por ocho (8) diputados y (8) senadores, designados por el Presidente de sus respectivas Cámaras.
La Resolución del Presidente de la H. Cámara de Diputados de la Nación No 1130 de fecha 12 de octubre de 2006, ha designado a los Señores Diputados de la Nación miembros de dicha Comisión.
En igual sentido, el Presidente de la H. Cámara de Senadores de la Nación ha emitidos los decretos 54 de fecha 13 de octubre de 2006 y 57 de fecha 25 de octubre de 2006.
En este orden de ideas, es criterio de esta Comisión plantear un criterio amplio al analizar las circunstancias de carácter excepcional que operan como supuesto fáctico-jurídico-político que autoriza el empleo del instituto del decreto de necesidad y urgencia.
De Vega García afirma con acierto que la función del supuesto fáctico es doble, porque por una parte se constituye en la situación de hecho –la necesidad urgente- habilitante para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer las facultades legislativas indispensables e inevitables para la solución de la crisis; por otro lado, esta situación de hecho se convierte también en condición de contenido de la norma de necesidad y urgencia, “porque parece lógico que sus preceptos contengan la respuesta más adecuada al supuesto que el gobierno alega al dictar este tipo de instrumentos”.
Es de vital importancia esta definición, ya que serán luego los órganos de control quienes deberán valorar si se han reunido los requisitos en el supuesto de hecho que autoriza al Poder Ejecutivo a hacer uso de dicha facultad.
La doctrina en general se refiere al supuesto fáctico como aquel acontecimiento o situación que determina la emergencia que ocasiona la crisis institucional que impide al Poder Ejecutivo ejercer sus facultades constitucionales de un modo más adecuado, llevando al estado de necesidad política que desemboca en la asunción de dichas facultades por parte del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, Pérez Hualde, Lagaz y Lacambara, entienden que existe aún un supuesto previo que es el de la vigencia de un sistema republicano que contemple en especial uno de los requisitos básicos, como lo es el principio de división de poderes.
En conclusión, al supuesto fáctico lo precede un supuesto institucional complejo que se compone de la existencia de un sistema con división de poderes o de funciones de distintos órganos y con un procedimiento de elaboración de leyes. Si no existen estos antecedentes, no se dará la posibilidad de existencia del decreto de necesidad y urgencia.
Superado este debate doctrinario, el dictado del Poder Ejecutivo de normas de rango legislativo so pretexto de la existencia de una situación de hecho que impide el pronunciamiento por parte del órgano al cual, según la Constitución, le corresponde actuar, no es un fenómeno novedoso para el derecho político.
Entre sus antecedentes más antiguos, se detecta la presencia de estos instrumentos en la Carta de Restauración Francesa y en la Ley Fundamental de Prusia de 1850.
Asimismo, son numerosas las constituciones europeas que han contemplado la posibilidad de existencia de aquellas situaciones extraordinarias de necesidad y urgencia, estableciéndolas en sus textos en forma expresa, tales como la Constitución de la República Española y en Sudamérica, las constituciones de Brasil, Colombia y Perú, entre otras.
En este sentido, este es el marco fáctico en el cual la Convención Constituyente de 1994 introdujo los decretos de necesidad y urgencia en la Constitución Nacional Argentina, receptados en el artículo 99 inciso 3°.
La norma precitada establece como presupuesto para dictar decretos de necesidad y urgencia: la existencia de “circunstancias excepcionales” que “hacen imposible recorrer el procedimiento legislativo”.
Conforme la postura desarrollada por Germán Bidart Campos, la “necesidad” es algo más que conveniencia, en este caso, parece ser sinónimo de imprescindible. Se agrega “urgencia”, y lo urgente es lo que no puede esperar. “Necesario” y “urgente” aluden, entonces, a un decreto que únicamente puede dictarse en circunstancias excepcionales en que, por ser imposible seguir con el procedimiento normal de sanción de las leyes, se hace imprescindible emitir sin demora alguna el decreto sustantivo.
Por su parte, la convalidación del dictado de este tipo de decretos vino de la mano de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del Caso “Peralta” , ya que se le reconoció expresamente al Presidente de la Nación la facultad de dictar este tipo de normas.
En el caso precitado, los actores iniciaron una acción de amparo ante el dictado del decreto 36/90 que convertía los contratos bancarios a plazo fijo en bonos de deuda pública (Plan Bonex).
Sin embargo, a pesar de su reconocimiento jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia impuso una serie de reglas que debe contener el dictado de este tipo decretos por parte del órgano administrador para su procedencia.
Estas circunstancias fácticas que debían configurarse eran:
“... una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado –esta constituirá la causa por la cual se considera válido el decreto-... razonabilidad de las medidas dispuestas... relación entre los medios elegidos por la norma y los fines de ésta... examen de la proporcionalidad de las medidas y el tiempo de vigencia de ellas... inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr los fines buscados... convalidación del Congreso, expresa o tácita...”.
Asimismo, sostuvo que “no necesariamente el dictado por parte del Poder Ejecutivo de normas como el decreto 36/90 determina su invalidez constitucional por la sola razón de su origen”.
Puede reconocerse la validez constitucional de una norma como la contenida en el decreto 36/90, dictada por el Poder Ejecutivo, fundado en dos razones fundamentales: a) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados; b) porque ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en el decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados (Considerando 24).
La Corte ha caracterizado al supuesto fáctico habilitante para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia como “una situación de grave riesgo social frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas” (Considerando 24).
En este sentido, la Corte Suprema definió la emergencia económico-social como aquella “situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad que hay que ponerle fin” (Considerando 43).
Asimismo, el Alto Tribunal consideró la razonabilidad de la medida atendiendo a “la circunstancia de que los medios arbitrados no parecen desmedidos en relación a la finalidad que persiguen” (Considerando 48).
El Poder Judicial tiene la potestad de examinar la existencia o no del estado de necesidad y razonabilidad, ejerciendo el control de constitucionalidad sobre la materia regulada, en un caso que sea sometido a su juicio y donde se haya afectado algún derecho constitucional.
Conforme a lo dispuesto en el art. 28 de la Constitución Nacional controlará la razonabilidad de la medida, que consiste en la adecuación de los medios dispuestos con los fines que se pretenden lograr, exigiendo que en las normas de emergencia exista una proporcionalidad entre las limitaciones impuestas y las circunstancias extraordinarias que se pretenden superar, sin que se produzca una alteración en la sustancia de los derechos constitucionalmente reconocidos.
El criterio expuesto por la CSJN respecto de su facultad de ejercer el control de constitucionalidad con relación a los decretos de necesidad y urgencia ha sido variable.
Mientras en el caso “Peralta” convalidó el dictado de este tipo de decretos y estableció los presupuestos fácticos que deben concurrir para la procedencia de su dictado; en el caso “Rodríguez” , la CSJN se refirió a la legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia y a su control político en cabeza del Poder Legislativo. Se discutió quien posee la atribución jurisdiccional para controlar este tipo de decretos.
Asimismo, consideró que los legisladores que habían interpuesto la acción de amparo carecían de legitimación activa; lo mismo sostuvo respecto del defensor del pueblo, pero consideró que el Jefe de Gabinete tenía legitimación para actuar.
En esta oportunidad, la CSJN defendió la legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia y de su control político en cabeza del Poder Legislativo. Sostuvo que la jueza de grado carecía de jurisdicción para intervenir en el caso por ausencia de gravamen, caso, causa o controversia, pues decidió sobre un conflicto –que por su naturaleza- es ajeno a la resolución judicial, mediando -en consecuencia- una invasión de la zona de reserva de otro poder (Considerando 6º).
Sin embargo, a pesar de lo dicho precedentemente, consideró que ello no implica una convalidación del decreto (de necesidad y urgencia) 842/97 “en tanto que esa norma, como integrante del ordenamiento jurídico, es susceptible de eventuales cuestionamientos constitucionales –antes, durante o después de su tratamiento legislativo y cualquiera fuese la suerte que corriese ese trámite- siempre que, ante un “caso concreto” –inexistente en la especie-, conforme las exigencias del art. 116 de la Constitución Nacional, se considere en pugna con los derechos y garantías consagrados en la Ley Fundamental” (Considerando 23).
Es decir, que limita la facultad de control del Poder Judicial ante la presencia de agravio concreto (examina si se cumplieron los requisitos formales de procedencia y el límite material), siendo el Congreso –depositario de la voluntad popular- a quien la Constitución Nacional le atribuye la excluyente intervención en el contralor de los DNU (Considerando 17).
En este caso, la CSJN renunció expresamente a ejercer el control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia, con base en la falta de caso y carencia de agravio concreto.
En cambio, en el caso “Verrochi” cambia el criterio sostenido en el fallo precedente y declara la inconstitucionalidad de los decretos (de necesidad y urgencia) N* 770/96 y 771/96 emitidos por el PEN en 1996, que suprimían la percepción del salario familiar a aquellas personas que cobren más de mil pesos.
En el caso precitado, la CSJN ejerce un control de constitucionalidad amplio y analiza también la razonabilidad de la medida, al avocarse a examinar si se cumplieron las exigencias formales y materiales en el dictado de este tipo de normas, admitiendo el ejercicio de facultades legislativas parte del PEN.
En este sentido, la CSJN considera que “se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país...” (Considerando 8º).
En el considerando 9º analiza las dos circunstancias habilitantes para el dictado de este tipo de normas, de conformidad con el art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional y sostiene que “corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribución de este Tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia...”.
En el Considerando 11°, la CSJN sostuvo que la carencia de ley que regule el trámite y alcances de la intervención del Congreso, exigía una mayor responsabilidad por parte del Poder Judicial en el ejercicio del control de constitucionalidad, por lo cual, confirma la sentencia del a quo que declaraba inconstitucional los decretos 770/96 y 771/96. En el presente caso ejerció un control amplio de las circunstancias fácticas y jurídicas del dictado del decreto en cuestión.
En el caso “Risolía de Ocampo” , se declaró inconstitucionales varios arts del DNU 260/97, que disponía el pago en cuotas de las indemnizaciones por accidentes de tránsito ocasionados por el transporte público de pasajeros, con invocación de la emergencia económica de esas empresas y de las aseguradoras.
El fundamento central para descalificar esta normativa fue que protegían intereses de individuos o grupos, no intereses generales de la sociedad.
De esta forma, la CSJN en el caso precitado agregaba un requisito más a la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia: la protección de intereses generales de la sociedad.
En el caso “Guida” , la CSJN se pronunció por la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia N° 290/95 que había dispuesto la reducción de los salarios de los agentes de la Administración Pública.
Uno de los principales argumentos de la Corte para declarar la constitucionalidad del decreto precitado, fue su ratificación mediante la sanción de la ley 24.624.
A juicio de la CSJN, dicha ratificación importaba la intervención del Congreso en los términos que señala la Constitución y un reconocimiento de la emergencia invocada por el Poder Ejecutivo Nacional.
Los ministros Nazareno, Moliné O’ Connor y López, que integraron la mayoría, coincidieron en la legitimidad de la medida, pues sostuvieron que “... la ratificación del decreto de necesidad y urgencia 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624 traduce, por parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de una situación de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sanción, a la vez que importa un concreto pronunciamiento del órgano legislativo a favor de la regularidad de dicha norma. Ese acto legislativo es expresión del control que –en uso de facultades privativas- compete al Congreso de la Nación conforme al art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional, pues la sanción de la ley 24.624 demuestra que el tema fue considerado por ambas cámaras, como lo exige el precepto constitucional, las que se pronunciaron en forma totalmente coincidente con lo dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional al enfrentar la crisis...”. (Considerando 6°)
En el caso precitado, el voto del ministro Carlos Fayt señaló que “tal como lo recordó el Tribunal en la causa "Verrochi" (Fallos: 322:1726), para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer válidamente facultades legislativas, que en principio le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1°) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, o 2°) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser remediada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Esta última es la situación que debe entenderse presente en el caso...” (Considerando N° 6)
“Que la doctrina elaborada por esta Corte en torno a la nueva previsión constitucional, no difiere en lo sustancial del recordado precedente de Fallos: 313:1513. Sin embargo, en este último se valoró el silencio del Poder Legislativo como una convalidación tácita con consecuencias positivas (considerando 25). Nada de ello en cambio, sería en principio posible de afirmar hoy, frente al ineludible quicio constitucional que condiciona estrictamente la existencia misma de la voluntad del Congreso en su manifestación positiva (art. 82 de la Constitución Nacional). No obstante, de esta regulación minuciosa de una facultad que por definición se considera existente, no podría derivarse como conclusión que la ausencia de reglamentación legal del art. 99, inc. 3°, de la Constitución Nacional deje inerme a la sociedad frente a las situaciones que el propio texto constitucional ahora prevé como excepcionales y, por tanto, merecedoras de remedios del mismo carácter”. (Considerando N° 7)
Fayt agregó que “en el caso concreto que nos ocupa, El Congreso Nacional, haciéndose cargo de su necesaria intervención en cuestiones de hondo y sensible contenido social –más allá de las implicancias presupuestarias que obviamente ostenta y que en última instancia son la razón misma de la medida – ha asumido esa intervención legitimadora, con lo que puede darse por satisfecho el recaudo constitucional antes indicado. Ello, claro está, no descarta sino refuerza el necesario control de constitucionalidad inherente al Poder Judicial de la Nación, conforme fue recordado por el Tribunal en la causa “Verrocchi” ya citada”. (Considerando N° 9)
En este mismo orden de ideas, el citado ministro de la CSJN destacó que “en cuanto al contenido mismo de la medida cuestionada, deben entenderse reunidos los requisitos que condicionan su validez, de acuerdo a la ya conocida doctrina de la emergencia” (Considerando N° 10)
Por todo lo expuesto, se revoca el fallo de la instancia anterior y se declara la constitucionalidad del decreto.
Entre los administrativistas, Juan Carlos Cassagne define a los reglamentos como “todo acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales”
Los reglamentos constituyen fuentes del Derecho para la Administración Pública, aun cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los órganos administrativos deben ajustar su cometido. Desde el punto de vista cuantitativo, constituyen la fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo, habida cuenta de que no sólo son emitidos por el Poder Ejecutivo, sino también por los demás órganos y entes que actúan en su esfera.
En lo que concierne a la naturaleza de la actividad reglamentaria la doctrina clásica, consideraba que constituía una actividad administrativa, mientras que para Cassagne “la actividad reglamentaria traduce una actividad materialmente legislativa o normativa, ya que se trata del dictado de normas jurídicas de carácter general y obligatorias por parte de órganos administrativos que actúan dentro de la esfera de su competencia, traduciendo una actividad jurídica de la Administración que se diferencia de la administrativa por cuanto ésta es una actividad inmediata, práctica y concreta tendiente a la satisfacción de necesidades públicas, encuadrada en el ordenamiento jurídico”
Conforme la terminología utilizada por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), los reglamentos se denominan también actos de alcance o contenido general.
Para la LNPA el reglamento es un acto de alcance general, expresión que comprende a los meros actos de alcance general que no integran el ordenamiento jurídico.
“Sin embargo –señala Cassagne- la figura del reglamento no agota todas las situaciones que traducen la emisión de actos de alcance o contenido general en sede administrativa. Las normas generales que sólo tienen eficacia interna en la Administración o que están dirigidas a los agentes públicos -instrucciones de servicio, circulares- no producen efectos jurídicos respecto a los particulares. Su principal efecto jurídico se deriva del deber de obediencia jerárquica del inferior al superior”.
Tal y como expresa Cassagne, la caracterización jurídica de los reglamentos surge de la circunstancia de encontrarse sujetos a un régimen jurídico peculiar que los diferencia de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio, circulares y demás reglamentos internos.
En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de la Administración, de la Legislatura o del Poder Judicial, ya que las normas de carácter general dictadas por el Congreso o por los organismos judiciales, sin el carácter formal de las leyes o sentencias, son también reglamentos, sujetos, en principio, al mismo régimen jurídico que los dictados por la Administración.
La sustancia de un acto de alcance general de contenido normativo, que integra el ordenamiento jurídico, es la del "reglamento", con independencia del órgano o ente estatal que lo produzca, siendo indiferente desde el punto de vista jurídico la utilización de distintos términos.
Conforme la vinculación o relación de los reglamentos con las leyes, los primeros se clasifican según la doctrina en ejecutivos, autónomos, delegados y de necesidad o urgencia.
Los reglamentos ejecutivos o de ejecución son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades atribuidas por el artículo 99 inciso 2° de la Constitución Nacional, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, regulando detalles necesarios para el mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador.
Por su parte, el dictado de reglamentos autónomos o independientes corresponde, en principio, al Poder Ejecutivo de acuerdo a la distribución de funciones que realiza la Constitución Nacional, la cual, en su art. 99 inc. 1°, le atribuye responsabilidad política por la administración general del país.
Marienhoff afirma que el reglamento autónomo es dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca de las cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales. Sostiene que, así como existe una zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador, también hay un ámbito de competencias, reservado a la Administración en la cual el Poder Legislativo no puede inmiscuirse, como consecuencia del principio de separación de los poderes.
Con la Reforma Constitucional de 1994 quedó superado el debate doctrinario respecto de los reglamentos delegados , al contemplar expresamente la delegación legislativa en el art. 76.
En dicha norma constitucional, si bien genéricamente se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo seguidamente se la admite respecto de dos materias determinadas: a) de administración, y b) de emergencia pública.
Tal y como se ha expuesto ut supra, hasta la Reforma Constitucional de 1994 se debatía en doctrina acerca de la validez constitucional de los denominados reglamentos de necesidad y urgencia .
Mientras un sector, encabezado por los administrativistas, se inclinaba por su validez constitucional y recibía el apoyo de la realidad jurisprudencial aunque dentro de ciertos límites, otra corriente doctrinaria entendía que resultaban violatorios del sistema de la Constitución de 1853/60 por considerar, sustancialmente, que afectaban el principio de la división de los poderes.
Y tal como lo ha expresado Cassagne “…La concepción de la denominada doctrina de la separación de los poderes o, según prefieren algunos, de la división de los poderes, elaborada por Mostesquieu (bajo la innegable influencia de Locke), ha dado lugar a numerosas y diferentes interpretaciones jurídicas que olvidan la naturaleza eminentemente política y hasta sociológica de esta teoría. Precisamente, al abordar el estudio del poder reglamentario, en cualquier ordenamiento constitucional positivo, hay que analizar primero el sistema, su realidad y los antecedentes que le han servido de fuente, pues recién después de esa labor el intérprete estará en condiciones para determinar el modo en que la Constitución ha recepcionado el principio divisorio en lo que atañe a la articulación entre la ley y el reglamento.
La teoría expuesta por Montesquieu en el "Espíritu de las leyes" reposa, como es sabido, en la necesidad de instaurar un equilibrio entre los órganos que ejercen el poder estatal. Parte de reconocer que las personas que poseen poder tienden normalmente a su abuso, por lo cual considera imprescindible la institución en el Estado de un sistema de pesos y contrapesos, de modo que los poderes puedan controlarse recíprocamente y que el equilibrio resultante, permita el juego de los cuerpos intermedios de la sociedad y favorezca la libertad de los ciudadanos.
Lejos de predicar la primacía del poder legislativo o el acantonamiento de las funciones típicas de cada poder (en sentido orgánico la concepción de Montesquieu --antes que transferir el monopolio de la actividad legislativa al parlamento (como pretendió Rousseau)-- se ocupó de la división del poder legislativo, asignando al poder ejecutivo funciones colegislativas (vgr. veto, iniciativa y convocatoria) y estableciendo un sistema bicameral, con el objeto de impedir el predominio y el abuso del órgano parlamentario. El centro de la concepción, aun cuando el principio no tuvo acogida en las constituciones que se dictaron durante la revolución francesa, lo constituye, sin duda, la ubicación del poder judicial en el esquema divisorio, concebido como órgano imparcial para juzgar y resolver las controversias, con independencia de los otros dos poderes…”
Conforme el análisis realizado ut supra, este precepto faculta al Poder Ejecutivo a emitir decretos por razones de necesidad y urgencia, cuando se produzcan "circunstancias excepcionales" que "... hicieran imposible seguir los trámites previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos".
Por todo lo expuesto, es criterio de esta Comisión analizar en lo pertinente la existencia del supuesto fáctico-jurídico-político que habilita el dictado de los instrumentos precitados por parte del Poder Ejecutivo, conforme a los requisitos establecidos expresamente por la Constitución Nacional en el artículo 99 inciso 3 –la existencia de circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir el procedimiento legislativo ordinario y la necesidad y urgencia de suplir dicho trámite mediante un decreto- sumado esto, a los principios sentados por la jurisprudencia elaborada a través de los diferentes fallos de la Corte Suprema de la Nación, tales como la existencia de un grave riesgo social, asegurar la continuidad y vigencia de la unidad nacional y la protección de los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos.
II. OBJETO
Se somete a dictamen de esta Comisión el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 239 de fecha 15 de marzo de 2007 mediante el cual se crea en el ámbito de la Secretaría de Transporte del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, la Administración Nacional de Aviación Civil.
II.a. Análisis del Decreto
El Poder Ejecutivo Nacional ha dejado constancia en el último considerando del citado decreto que él se dicta en uso de las atribuciones conferidas al Poder Ejecutivo Nacional por el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional.
La Ley Nº 26.122, en el Capítulo I de Título III se refiere a los dictámenes de la Comisión Bicameral Permanente respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia estableciendo en su artículo 10 que vuestra Comisión debe expedirse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado.
La lectura del artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional permite distinguir como requisitos formales: a) la firma del Sr. Presidente de la Nación, b) la firma de los Sres. Ministros y del Sr. Jefe de Gabinete de Ministros -dictado en acuerdo general de Ministros y refrendado conjuntamente con el Sr. Jefe de Gabinete de Ministros y c) la remisión del Sr. Jefe de Gabinete de Ministros a la Comisión Bicameral Permanente, y como requisitos sustanciales: a) razones de necesidad y urgencia y b) en orden a la materia, puede dictar normas de contenido típicamente legislativo, siempre que no trate materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.
EL Decreto No 239/07 Nº 756/04 en consideración ha sido decidido en Acuerdo General de Ministros y refrendado por el Sr. Presidente de la Nación, Dr. Néstor Kirchner, el Sr. Jefe de Gabinete de Ministros, Dr. Alberto A. Fernández y los Sres. Ministros, de conformidad con el artículo 99, inciso 3, párrafo 3.
Asimismo, se encuentra cumplido el último requisito formal referido a la obligación del jefe de gabinete de ministros de someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente dentro de los 10 días.
Conforme al artículo 99, inciso 3, párrafo 4, se eleva vuestro despacho en cumplimiento del plazo establecido.
La posición adoptada por la Comisión tiene fundamento en el artículo 82º de la Constitución Nacional que establece “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta” y en el principio de seguridad jurídica que exige que se mantenga la vigencia de los decretos de necesidad y urgencia hasta tanto él sea derogado formalmente por el Congreso .
Corresponde a continuación analizar el cumplimiento de los requisitos sustanciales en el dictado del Decreto Nº 239/07.
La REPUBLICA ARGENTINA como miembro signatario del Convenio de Chicago del 7 de diciembre de 1944, ratificado por Ley Nº 13.891, ha asumido ante la comunidad internacional compromisos referidos a la Aviación Civil, con el fin de alcanzar el mayor grado de uniformidad en los reglamentos, procedimientos y organización relacionados con el personal, aeronaves, rutas aéreas y servicios auxiliares, para facilitar y mejorar la navegación aérea y contribuir a la seguridad de la aeronáutica civil.
Conforme la Ley de Ministerios Nº 22.520 (texto ordenado por Decreto Nº 438 de fecha 12 de marzo de 1992) y modificatorias, compete al MINISTERIO DE DEFENSA la habilitación, fiscalización y dirección técnica de los actos y actividades vinculadas con la navegación por aire, competencia que ejerce a través de la FUERZA AEREA ARGENTINA; en tanto al MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, le compete la elaboración y ejecución de la política nacional en materia de transporte aerocomercial, a través de la SECRETARIA DE TRANSPORTE.
La SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, ejerce funciones de AUTORIDAD AERONAUTICA COMERCIAL en lo concerniente al control y fiscalización de los servicios de transporte aerocomercial, aplicación del régimen tarifario vigente, otorgamiento de derechos para explotación de servicios de transporte aéreo, y participa de reuniones de consulta y técnicas con autoridades de otros países.
Es preciso destacar, que la centralización de la administración de la Aviación Civil en la esfera de un organismo militar no es compatible con las recomendaciones formuladas por la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE AVIACION CIVIL (OACI), a través de sus Documentos 8335- AN/879 (“Manual sobre procedimientos para la inspección, certificación y supervisión permanente de las operaciones”); 9734 AN/959 (“Manual de Vigilancia de la Seguridad Operacional”) y PNUD-OACI RLA/86/031 (“Manual Guía de Aviación Civil”).
Y es por ello que el PODER EJECUTIVO NACIONAL considera que corresponde proceder a la unificación del manejo ejecutivo concentrando el control del ESTADO NACIONAL en materia aeronáutica en un organismo civil.
Del mismo modo, resulta necesario proceder a la revisión integral de la legislación en materia aeronáutica, a fin de armonizar el conjunto de reglamentaciones vigentes y articular toda la normativa que rige la actividad con las políticas públicas en materia de seguridad en la Aviación Civil, seguimiento y vigilancia operacional en el transporte aéreo y seguridad y control de la infraestructura aeroportuaria del país; comprendiendo el reordenamiento de las facultades establecidas en el Código Aeronáutico (Ley Nº 17.285), para definir expresamente el ejercicio de las funciones y de las atribuciones de la AUTORIDAD AERONAUTICA.
En los considerandos del precitado decreto, el PODER EJECUTIVO NACIONAL fundamenta la medida adoptada, destacando que como consecuencia de las atribuciones asignadas a las actuales autoridades del ESTADO NACIONAL, se superponen áreas técnicas, comerciales y políticas en el ejercicio de competencias específicas en materia de transporte aerocomercial.
Con el objetivo de mejorar el control de todos los aspectos vinculados con la operación de la Aviación Civil, se torna necesario concentrar las responsabilidades y atribuciones de la AUTORIDAD AERONAUTICA en un organismo específico.
Asimismo, resulta imprescindible encarar un estudio técnico para llevar a cabo un proceso armónico de ordenamiento legal, administrativo, técnico y operativo que concluya con la transferencia y la centralización de las atribuciones de la AUTORIDAD AERONAUTICA.
Dicho resultado, conforme a lo establecido por el citado decreto, debe ser un Programa de Transferencia de las Misiones, Funciones y Competencias de la Aviación Civil a un solo organismo, a ser ejecutado en forma ordenada por las jurisdicciones comprendidas, el que deberá contener un cronograma que determine estrictamente la progresión en la transferencia del ejercicio de las distintas competencias que actualmente ejerce el COMANDO DE REGIONES AEREAS de la FUERZA AEREA ARGENTINA.
En este orden, el MINISTERIO DE DEFENSA y el MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS a través de la SECRETARIA DE TRANSPORTE propiciaron la suscripción de un ACUERDO DE GESTION DE SERVICIOS entre la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE AVIACION CIVIL (OACI) y el Gobierno de la REPUBLICA ARGENTINA a los efectos de cooperar en la preparación del Programa de Transferencia de las Misiones, Funciones y Competencias de la Aviación Civil.
Consecuentemente, el decreto Nº 239/07 crea en el ámbito de la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, la ADMINISTRACION NACIONAL DE AVIACION CIVIL (ANAC), quien será la AUTORIDAD AERONAUTICA NACIONAL.
La ANAC ejercerá como organismo descentralizado, las funciones y competencias establecidas en el Código Aeronáutico -Ley Nº 17.285-, en la Ley Nº 19.030 de Política Aérea; en los Tratados y Acuerdos Internacionales, leyes, decretos y disposiciones que regulan la aeronáutica civil en la REPUBLICA ARGENTINA.
Asimismo, el precitado decreto dispone la creación de la UNIDAD EJECUTORA DE TRANSFERENCIA integrada por el señor Secretario de Transporte del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, con carácter de Coordinador, DOS (2) funcionarios designados por el MINISTERIO DE DEFENSA y DOS (2) funcionarios designados por la mencionada Secretaría.
Dicha UNIDAD EJECUTORA DE TRANSFERENCIA tendrá a su cargo, desde la entrada en vigencia de la presente medida y hasta la integración y puesta en funcionamiento de la ADMINISTRACION NACIONAL DE AVIACION CIVIL, creada por el Artículo 1º del citado decreto, la elaboración del Programa General de Transferencia a la ADMINISTRACION NACIONAL DE AVIACION CIVIL (ANAC) y el correspondiente cronograma de ejecución, que será elevado por el Coordinador de la UNIDAD EJECUTORA DE TRANSFERENCIA a consideración y aprobación del PODER EJECUTIVO NACIONAL.
Conforme a lo dispuesto por el decreto Nº 239/07, el Programa General de Transferencia a la ADMINISTRACION NACIONAL DE AVIACION CIVIL (ANAC) deberá contener: a) La revisión integral de la legislación vigente aplicable a la Aviación Civil y sus actividades subsidiarias y complementarias. b) La elaboración de la estructura de la ADMINISTRACION NACIONAL DE AVIACION CIVIL (ANAC), recursos humanos, ingresos, presupuesto de funcionamiento inicial y plurianual, bienes de afectación presente y de aquellos que en razón de las necesidades específicas se deban transferir a la nueva Administración. c) La planificación de los procesos y procedimientos correspondientes a la transferencia de competencias, contemplando la traslación gradual de su ejercicio en procura de una mejora del sistema aeronáutico, sus recursos humanos, físicos, económico-financieros y los servicios que se prestan a tales fines. d) La contratación de servicios para la ejecución del programa de transferencia en materia de asesoramiento y asistencia técnica de entidades nacionales e internacionales públicas y privadas y de profesionales especializados. e) El estudio de todos aquellos aspectos inherentes al cumplimiento de las tareas encomendadas en los literales precedentes que no se incluyen expresamente en razón de su especificidad, para lo que contará con toda la colaboración de todos los Ministerios y Secretarías de Estado involucrados.
Por último, el artículo 5º del citado decreto dispone la iniciación del proceso de transferencia a la ADMINISTRACION NACIONAL DE AVIACION CIVIL (ANAC) de las misiones y funciones inherentes a la Aviación Civil que corresponden al COMANDO DE REGIONES AEREAS de la FUERZA AEREA ARGENTINA, dependiente del MINISTERIO DE DEFENSA, al ORGANISMO REGULADOR DEL SISTEMA NACIONAL DE AEROPUERTOS (ORSNA) organismo descentralizado en el ámbito de la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, y a la SECRETARIA DE TRANSPORTE del citado Ministerio.
Las razones de necesidad y urgencia requeridas para habilitar la competencia del Poder Ejecutivo en materia legislativa han sido descriptas en los Considerandos del Decreto Nº 239/07, al destacar que frente a la imperiosa necesidad de efectuar la reorganización descripta en los párrafos precedentes, se configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la CONSTITUCION NACIONAL para la sanción de las leyes.
El espíritu legislativo no ha variado atento a que, en definitiva, el Congreso en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias no ha adoptado decisiones diferentes en los puntos de política involucrados.
En razón a la materia regulada en el presente Decreto conforme se indicara ut supra, dichas medidas no incursionan en las materias expresamente prohibidas por la Constitución Nacional para tales actos –por no tratarse de materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos–, verificándose el cumplimiento de los recaudos formales que la Carta Magna impone para ellos, encontrándose asimismo suficientemente acreditadas las razones de urgencia y excepcionalidad invocadas para su dictado.
III. CONCLUSION
Por los fundamentos expuestos, encontrándose cumplidos en lo que respecta al dictado del Decreto No 239/07, los requisitos formales y sustanciales establecidos en el artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional y de conformidad con los términos del articulo 10 de la Ley No 26.122, la Comisión propone que se resuelva declarar expresamente la validez del Decreto de necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo Nacional No 239/07 de fecha 15 de marzo de 2007.



D.N.U. N° 239/07